Nach mehr als 5 (in Worten: fünf) Jahren Vorarbeit hat der Bundestag unter der Überschrift „Forderungssicherungsgesetz“ wichtige Gesetzesänderungen im Bauvertragsrecht beschlossen.

Mein Fazit vorab: Wieder mal ein gut gemeintes, aber praktisch kaum weiterhelfendes Gesetz!

Der Beschluss des Bundestags erfolgte am 26.06.2008. Damit kann das Gesetz noch nicht in Kraft treten. Das Forderungssicherungsgesetz bedarf noch der Zustimmung des Bundesrates. Es soll am ersten Tag des dritten auf die Verkündung folgenden Monats in Kraft treten.

Die nachfolgenden Ausführungen erfolgen daher unter Vorbehalt und nach dem Kenntnisstand vom 07.07.2008.

 Gesetzeszweck

Das Gesetz verfolgt das Ziel, Werkunternehmer, vor allem in der Baubranche, besser vor Forderungsausfällen abzusichern.Der ursprüngliche Gesetzesentwurf sah hierfür ein Bündel von materiell-rechtlichen und prozessualen Maßnahmen vor. Nunmehr wurde nur der materiell-rechtliche Teil vom Bundestag verabschiedet. Der prozessuale Teil, der zugunsten des Bauunternehmers u.a. die Einführung einer sog. vorläufigen Zahlungsanordnung vorsah, wurde nach Kritik von Experten in der Anhörung des Rechtsausschusses vorerst zurückgestellt. Nach der Sommerpause will sich das Parlament erneut mit diesem Teil befassen.

1. Neuregelung des Rechts der Abschlagszahlungen

Zunächst hierzu folgenderHinweis: Nachfolgende Erläuterungen betreffen nicht die VOB/B, sondern den nach BGB geschlossenen Bauvertrag, aber auch Planerverträge und sonstige Werkverträge.

Im Einzelnen:

Der Anspruch des Werkunternehmers auf Abschlagszahlungen bei einem BGB-Vertrag wird durch eine Änderung von § 632 a BGB ausgeweitet.

Bisherige Rechtslage

Bislang besteht beim BGB-Bauvertrag ein Anspruch auf Abschlagszahlungen nur für die Vorausleistung von Material und die Herstellung in sich abgeschlossener Teile des Werks.

Neue Rechtslage

Nach dem neuen § 632 a Abs. 1 BGB kann der Auftragnehmer Abschlagszahlungen in der Höhe verlangen, in der der Auftraggeber durch die Leistung bereits einen Wertzuwachs erlangt hat.

Dies kann etwa der Erwerb des Eigentums an einem Teilwerk durch die Verbindung mit dem Grundstück sein.

Zweifelhaft erscheint daher, ob ein Anspruch auch gegen den Auftraggeber bestehen soll, der nicht Grundstückseigentümer ist.

Verweigerung der Abschlagszahlung

Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abschlagszahlung nicht verweigert werden. Das Gesetz bestimmt leider nicht, was unter einem unwesentlichen Mangel zu verstehen ist.

Zurückbehaltungsrecht

Dem Auftraggeber steht jedoch ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe des in der Regel Doppelten der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten zu.

Abschlag bei Vorliegen wesentlicher Mängel

Bei wesentlichen Mängeln besteht hingegen, anders als nach der VOB/B, kein Recht auf Abschlagszahlungen.

Abschlagsforderung gegenüber Verbrauchern

Ist der Auftraggeber Verbraucher, ist ihm mit der ersten Abschlagszahlung eine Sicherheit für seinen Erfüllungsanspruch in Höhe von 5 % der Auftragssumme zu stellen.

Abweichende Vereinbarungen

Von § 632a BGB abweichende Vereinbarungen sind gegenüber Unternehmern grundsätzlich zulässig, sie unterliegen aber der AGB-Kontrolle. Insbesondere darf in AGB nicht von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung abgewichen werden.

Bauträgerverträge

Für Bauträgerverträge sind die zulässigen Abschlagszahlungen weiterhin in der Verordnung über die Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen i.V.m. der Makler- und Bauträgerverordnung festgelegt.

2.Durchgriffsfälligkeit im Verhältnis des Subunternehmers zum Generalunternehmer

Die Stellung des Subunternehmers gegenüber dem Generalunternehmer wird durch das Forderungssicherungsgesetz gestärkt.

Künftig ist gemäß § 641 Abs. 2 BGB in der vom Forderungssicherungsgesetz vorgesehenen Fassung bei Herstellung eines Werkes für einen Dritten die Vergütung jedenfalls fällig, soweit der Auftraggeber von Dritten seine Vergütung zumindest teilweise erhalten hat oder das Werk von Dritten abgenommen worden ist oder

der Auftragnehmer dem Auftraggeber erfolglos eine Frist zur Auskunft hierüber gesetzt hat.

Damit wird also z.B. die Vergütung des Subunternehmers auch dann fällig, wenn der Bauherr dem Generalunternehmer gegenüber das vom Subunternehmer erbrachte Gewerk abgenommen hat.

3.Verminderung des Druckzuschlags

Der so genannte Druckzuschlag, also das Recht des Auftraggebers, bei mangelhafter Erstellung eines Werkes einen Teil der Vergütung zurückzuhalten, um den Auftragnehmer zur Nachbesserung anzuhalten, wird gemäß § 641 Abs. 3 BGB in der vom Forderungssicherungsgesetz vorgesehenen Fassung von dem Dreifachen der zu erwartenden Mangelbeseitigungskosten auf in der Regel das Doppelte gesenkt und gleichzeitig flexibilisiert.

4.Abschaffung der gutachterlichen Fertigstellungsbescheinigung

Das im Jahre 2000 eingeführte Institut der Fertigstellungsbescheinigung wird durch das Forderungssicherungsgesetz ersatzlos gestrichen, da es sich nach Erkenntnissen des Gesetzgebers in der Praxis nicht bewährt hat.

5.Erweiterung der Bauhandwerkersicherung

Die Regelung zur Bauhandwerkersicherung wird gemäß § 648 a BGB in der vom Forderungssicherungsgesetz vorgesehenen Fassung erweitert, wobei die höchstrichterliche Rechtsprechung vom Gesetz übernommen wird.

Sicherheit trotz Mängeln

So wird klargestellt, dass der Auftragnehmer auch nach der Abnahme das Recht hat, eine Sicherheit für noch nicht gezahlte Vergütung zu verlangen, wenn der Auftraggeber noch Mängelbeseitigung fordert.

Weitere Ansprüche sicherbar

Einbezogen werden auch solche Ansprüche, die, wie etwa der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung, an die Stelle des Vergütungsanspruchs treten.

Gegenansprüche des Auftraggebers

Gegenansprüche des Auftraggebers auf Erfüllung oder Mängelbeseitigung können dem Anspruch auf Sicherheit nicht entgegen gehalten werden.

Konkret

Vom Gesetzgeber des Forderungssicherungsgesetzes wird bewusst in Kauf genommen, dass der Auftraggeber auch Sicherheit leisten muss, wenn der Auftragnehmer mangelhaft gearbeitet hat.

Der Auftraggeber kann zwar nicht daran gehindert werden, mit möglichen Schadensersatzansprüchen aufzurechnen und so den Vergütungsanspruch zu reduzieren. Diese Rechte habern aber keinen Einfluss auf die Höhe des Sicherungsanspruchs, es sei denn, der Gegenanspruch ist unstreitig oder rechtskräftig festgestellt, was aber zum Zeitpunkt der Sicherheitenanforderung faktisch nur in den wenigsten Fällen möglich sein kann.

Einklagbarkeit der Sicherheit

Der Anspruch auf die Sicherheitsleistung wird einklagbar. Der Bauunternehmer hat die Wahl, ob er bei Nichterfüllung des Sicherungsanspruchs klagt oder den Vertrag nach Fristsetzung kündigt. Das bisherige Erfordernis der Kündigungsandrohung entfällt.

6.Vermutung für Entschädigungshöhe bei Kündigung des Auftraggebers

Pauschal 5 % der vereinbarten (Rest-)Vergütung

Bei Kündigung des Auftraggebers wird künftig gemäß § 649 BGB in der vom Forderungssicherungsgesetz vorgesehenen Fassung vermutet, dass dem Unternehmer 5 % der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen.

Darlegungs- und Beweislast

Zwar hat der Unternehmer auch bisher schon bei Kündigung durch den Auftraggeber Anspruch auf Ersatz der entgangenen Vergütung, allerdings obliegt dem Unternehmer im Streitfall die Darlegungs- und Beweislast für den Vergütungsanspruch. Dies bereitete in der Vergangenheit regelmäßig Schwierigkeiten.

7.Änderungen des Bauforderungssicherungsgesetz (BauFordSiG)

Das BauFordSiG wird modernisiert. Für Ansprüche aus der zweckwidrigen Verwendung von Baugeld wird eine Beweislastumkehr eingeführt. Danach wird sowohl die Eigenschaft als Baugeld als auch die zweckwidrige Verwendung vermutet. Dafür entfällt die Buchführungspflicht.

9.Privilegierung der VOB/B

Das Forderungssicherungsgesetz schafft nunmehr die Unterscheidung von Bauverträgen für Unternehmer und für Verbraucher. Für Unternehmer bleibt es bei der bisherigen Rechtslage, hingegen bei Verbrauchern müssen die Bauunternehmer umdenken.

Konkret: Durch das Forderungssicherungsgesetz wird die so genannte Privilegierung der VOB/B gegenüber sonstigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) für Verbraucherverträge aufgehoben.

Hierzu die bisherige Rechtslage:

Nach der bisherigen Rechtsprechung unterlagen die einzelnen Klauseln der VOB/B auch in Verbraucherverträgen keiner Inhaltskontrolle nach dem Recht der AGB (§§ 307 ff. BGB), sofern die Parteien die VOB/B als Ganzes vereinbart haben.

Zukünftige Rechtslage

Zukünftig findet bei Verbraucherverträgen stattdessen eine uneingeschränkte Inhaltskontrolle unter Verwendung der AGB-Vorschriften des BGB statt.

Beispiel:

An die Stelle von § 13 Nr. 4 VOB/B tritt bei nach Inkrafttreten des Forderungssicherungsgesetzes abgeschlossenen VOB-Verträgen mit Verbrauchern die gesetzliche Verjährungsfrist von 5 Jahren, sofern nicht individualvertraglich etwas anderes vereinbart wird.

VOB-Bauverträge mit der öffentlichen Hand und privaten Unternehmern

Für Verträge im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern oder mit der öffentlichen Hand wird die Privilegierung der VOB/B durch das Forderungssicherungsgesetz hingegen gesetzlich festgeschrieben.

Dies bedeutet, dass bei Bauverträgen mit der öffentlichen Hand und mit privaten Unternehmen insoweit die als Ganzes in den Vertrag einbezogene VOB/B uneingeschränkt gilt, ohne dass eine Inhaltskontrolle stattfindet.

Anderes gilt allerdings dann, wenn einzelne Regelungen der VOB/B vertraglich abbedungen werden und das Regelwerk somit nicht mehr "als Ganzes" vereinbart ist.

Mein Fazit des neuen Gesetzes

Das Forderungssicherungsgesetz ist ein typisches Produkt heutiger Gesetzgebung, nämlich ein gut gemeintes, aber unendlich schlechtes Gesetz, denn es erfüllt seinen Zweck nicht, dem Bauunternehmer schneller und sicherer zu seiner Vergütung zu verhelfen.

Das Gesetz verhilft den Bauunternehmern in den meisten Fällen nicht zu schnellerer Vergütung. Es gilt grundsätzlich nur für BGB Verträge, nicht aber bei vollständiger Einbezugnahme der VOB/B. Die allermeisten Bauverträge werden aber nach VOB/B abgeschlossen und in der VOB ändert das Forderungssicherungsgesetz gar nichts. – Im Gegenteil, durch die gar nicht in ein Forderungssicherungsgesetz gehörende Zweiteilung des Bauvertragsrechts in Unternehmerrecht und Verbraucherrecht wird es den Unternehmern schwerer gemacht, die VOB bei Verbrauchern anzuwenden und Vergütungsansprüche durchzusetzen.

Das neue Abschlagszahlungsrecht für BGB-Bauverträge ist meines Erachtens noch komplizierter als das bisherige Recht, weil es dem Auftragnehmer eine Taxierung der Bereicherung des Auftraggebers um die Bauleistung auferlegt. Rechtsdogmatisch wird hier überdies Vertragsrecht mit gegensätzlich konzipiertem Bereicherungsrecht verwässert, also rechtliche Gegensätze miteinander gepaart, was nur unzulänglich sein kann.

Das neue Sicherheitenrecht belastet wiederum die Auftraggeber unangemessen, denn nunmehr muss nicht nur die Behinderung des Baufortschritts durch mangelhafte und damit nicht ausbaufähige Bauleistungen, sondern auch noch die Sicherheit für den schlecht arbeitenden Bauunternehmer vorfinanziert werden. Damit werden vor allem große Bauvorhaben im Endeffekt erheblich verteuert.

Dasselbe gilt für die Pauschalierung des entgangenen Gewinns bei ordentlicher Kündigung, die sich durch nichts außer der bewussten Bevorteilung des Auftragnehmers rechtfertigen lässt.

Ich denke, das Gesetz wird das Schicksal der bisherigen „Reformen“ des Bauvertragsrechts erleiden und – genau wie die vormals gepriesene Fertigstellungsbescheinigung – in vier oder fünf Jahren sang- und klanglos abgeschafft werden.